专利法对专利的保护细则

第七十八条专利法和本细则所称管理专利工作的部门，是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门。第七十九条除专利法第五十七条规定的外，管理专利工作的部门应当事人请求，还可以对下列专利纠纷进行调解：（一）专利申请权和专利权归属纠纷；（二）发明人、设计人资格纠纷；（三）职务发明的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷；（四）在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷。对于前款第（四）项所列的纠纷，专利权人请求管理专利工作的部门调解，应当在专利权被授予之后提出。第八十条国务院专利行政部门应当对管理专利工作的部门处理和调解专利纠纷进行业务指导。第八十一条当事人请求处理或者调解专利纠纷的，由被请求人所在地或者侵权行为地的管理专利工作的部门管辖。两个以上管理专利工作的部门都有管辖权的专利纠纷，当事人可以向其中一个管理专利工作的部门提出请求；当事人向两个以上有管辖权的管理专利工作的部门提出请求的，由最先受理的管理专利工作的部门管辖。管理专利工作的部门对管辖权发生争议的，由其共同的上级人民政府管理专利工作的部门指定管辖；无共同上级人民政府管理专利工作的部门的，由国务院专利行政部门指定管辖。第八十二条在处理专利侵权纠纷过程中，被请求人提出无效宣告请求并被专利复审委员会受理的，可以请求管理专利工作的部门中止处理。管理专利工作的部门认为被请求人提出的中止理由明显不能成立的，可以不中止处理。第八十三条专利权人依照专利法第十五条的规定，在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记的，应当按照国务院专利行政部门规定的方式予以标明。第八十四条下列行为属于假冒他人专利的行为：（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。第八十五条下列行为属于以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为：（一）制造或者销售标有专利标记的非专利产品；（二）专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；（三）在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；（四）在合同中将非专利技术称为专利技术；（五）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。第八十六条当事人因专利申请权或者专利权的归属发生纠纷，已请求管理专利工作的部门处理或者向人民法院起诉的，可以请求国务院专利行政部门中止有关程序。依照前款规定请求中止有关程序的，应当向国务院专利行政部门提交请求书，并附具管理专利工作的部门或者人民法院的有关受理文件副本。在管理专利工作的部门作出的处理决定或者人民法院作出的判决生效后，当事人应当向国务院专利行政部门办理恢复有关程序的手续。自请求中止之日起1年内，有关专利申请权或者专利权归属的纠纷未能结案，需要继续中止有关程序的，请求人应当在该期限内请求延长中止。期满未请求延长的，国务院专利行政部门自行恢复有关程序。第八十七条人民法院在审理民事案件中裁定对专利权采取保全措施的，国务院专利行政部门在协助执行时中止被保全的专利权的有关程序。保全期限届满，人民法院没有裁定继续采取保全措施的，国务院专利行政部门自行恢复有关程序。

如何保护专利？保护专利权的途径有哪些？专利权是很多人的智力成果，能为其带来很大的经济收益。在当下网络科技高速发展的时代，侵权行为屡禁不止。因此，专利权保护显得尤为关键。那么保护专利权的途径有哪些如何保护专利？保护专利权的途径有哪些？专利权保护可分为两个部分：即内部加强监管与及时寻求救济。1、首先，企业应依据《专利法》的相关规定，及时申请并取得专利权。企业应特别重视专利权的申请。当企业在开发新产品或新技术时，如果预计到新产品或新技术将会给自己带来可观的经济效益，就应当在该产品生产之前进行专利的申请，例如可以委托如佰腾专利巴巴这样的代理机构代理申请，而不要为了追求短期的市场效益先把产品投放市场，然后再去申请专利。2、其次，企业应该在其内部建立专门的专利管理制度或机构，配备专业人员进行专利权的管理。企业在依法取得专利权后，在专利权保护期限内应依据《专利法》第四十三条及《专利法实施细则》第九十八条的规定，在专利权被授予的当年就要开始缴纳年费，以后的年费应当在上一年度期满前缴纳。因此，如果企业没有按规定缴纳年费，专利权将会在保护期届满前终止。年费的缴纳也可以委托专利巴巴等事务所代为缴纳。3、另外，企业所设的专利管理机构还应负责专利的许可使用、专利权及专利申请权的转让及与专利权相关的委托开发合同等事宜，以切实在这些方面保护企业专利权，发挥专利权在企业经营中的作用。4、再次，企业应注意避免因专利人才的流失而导致的对于本企业专利技术的侵害。现代企业的核心竞争力往往是由企业所拥有的人才所决定的，而涉密人才尤其是专利人才的流失直接关系到企业的生存和发展。5、最后，企业应重视对于专利权受侵害后自身所应采取的救济措施。由于专利权的保护技术难度较大，很多证据又极易灭失或不易取得，因此在实践中，企业往往会因为怕麻烦或其他种种原因放弃了对自己专利权的保护，使自己的损失无限制地扩大。其实，目前我国法律对专利权的保护力度越来越大，如包括海关保护在内的专利权行政保护、专利权司法保护等。关于如何保护专利？保护专利权的途径有哪些？这一问题我们就给大家解答到这里了，如果想要了解更多，请联系我们在线客服，或拨打八戒知识产权全国免费服务热线，我们有着多年专业的知识产权代理经验，专业的业务团队和全心全意为顾客服务的理念，能帮助您顺利申请。

我国《专利法》第13条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”。这就是对发明专利申请的临时保护。

发明专利的申请人“可以”但不是“有权”要求申请公布后实施其发明的单位或个人支付费用。因此，申请人获得的临时保护不是一种权利。其原因在于发明专利申请在公布时尚未进行实质审查，将来能否被授予专利权还不确定。如果将临时保护规定为申请人的一项权利，支付使用费就是实施者的义务。一旦将来该申请撤回或者被驳回，将损害实施者的利益。

发明专利的临时保护制度

很多发明人、申请人，甚至专利代理人并没有搞清楚专利权要保护并且能保护的是什么？这一点从很多发明人、申请人提供的技术交底书中就能看出。很多发明人的技术交底都是从提供一个产品或方法工艺的制作或使用说明书的角度，或是从撰写一篇学术论文的角度去准备技术交底书的。但这两种角度都不是专利申请中，发明人技术贡献的恰当呈现方式。那么发明人的技术贡献到底应该如何呈现？要回答这个问题，首先要回答的一个问题就是，专利权到底要保护并且能保护什么？

首先说专利权要保护什么？

简单说，专利权要保护的就是发明人的技术贡献。那什么是技术贡献呢？技术贡献就是发明人在其发明构思，即问题解决方案中贡献出的现有技术中没有的东西。当这个发明构思，即问题解决方案是全新的时，这个发明构思，即问题解决方案在整体上就是发明人做出的技术贡献。当这个发明构思，即问题解决方案中只有部分内容是新的时，这部分新的技术内容就是发明人做出的技术贡献。但这个包含了现有技术的发明构思，或者说问题解决方案作为一个整体来说时，该整体方案同样也可以称为发明人的技术贡献。就好比说，一辆车的某一重要部件损坏时，我们当然可以说该重要部件是坏的，但该损坏了一个重要部件的车作为一个整体来说时，显然也可以说该辆车是坏的。

这里需要注意的是，上述技术贡献并不是指发明人发明的一个具体的实物产品或方法工艺，其至少在专利申请文件中的呈现方式不应该是对具体实物产品或方法工艺的描写与刻画，而应是对“发明构思，即问题解决方案”这一抽象事物的描写与刻画。因为专利权要保护的对象，即发明人的技术贡献实际上就是发明人贡献的这个抽象的发明构思，即问题解决方案。

其次说专利权能保护什么？

专利权要保护的对象之所以是这种抽象的发明构思，本质上是由专利权的权能，即专利权能保护什么决定的。专利权本质上是一种虚拟权利，所以与一般的物权有所不同。如果说物权法中的一般物权的保护对象是具体的有形物，那么专利法中专利权的保护对象就是一种抽象的无形物，具体说，就是上述的技术贡献，其呈现形式就是发明构思，即问题解决方案。

值得注意的一点是，专利权本质上是一种禁止权和排他权，而非实施权。借用世界知识产权总干事弗朗西斯·高锐的话说就是，专利权不是保证你能做什么的权利，而是保证你能不让别人做什么的权利。其权利保护作用是通过禁止他人不做什么而实现的，而非保证自己能做什么而实现的。比如你可以通过一个螺母的专利权，而实现对一架采用了该螺母的飞机的生产、销售，甚至使用的禁止性保护。但并不是说你自己就可以自由生产和制造这个螺母了，因为你在生产和制造这个螺母时，在材料、工艺，甚至任何一个与生产相关的方面都有可能会侵犯到别人的专利权。再比如苹果公司恰是通常滑动解锁和圆角长方体外观这些可视化程度很高，也很简单的专利，实现对三星、htc等多家外国手机厂商在美国的生产与销售的禁止的。但实际上一部手机涉及的新技术、新专利岂以万计，不过哪怕对手有上万种新技术、新专利，只要你用了我的一件专利，我就可以通过该一件专利在一定地域和时间内禁止你整部手机的生产与销售，除非你不用我的专利或得到我的授权许可，而这也恰恰就是专利权和专利制度服务市场竞争、迫使产业革新的价值和意义所在。

从上述意义来讲，专利权的保护逻辑是由点及面的保护逻辑，而非由面及点的保护逻辑。具体说，就是通过对一个发明构思，即一个问题解决方案进行限定，形成一个有确定边界的保护范围。当他人的产品或方法覆盖了该具有确定边界范围的问题解决方案时，也就是说，当他人的产品或方法采用了该具有确定边界范围的问题解决方案时，专利权人就可以依据专利权禁止性和排他性的权利属性，禁止他人未经许可去生产覆盖了其专利权保护范围的相应产品，或未经许可去使用覆盖了其专利权保护范围的相应方法，从而实现了对其发明构思及相应技术贡献的保护。

行文至此，那么专利申请时发明人的技术贡献到底应该如何呈现，或者说应该从什么角度展示给专利代理人，以使专利代理人能完成一个有效、有用的权利要求的撰写呢？

下面以美国专利律师罗纳德·D·斯拉茨基（Ronald D Slusky）的经典著作《发明分析与权利要求撰写》中的圆珠笔案例来举例说明。

发明人技术交底书中的附图和文字是这样的：
                                                                                     

如图1所示，其实施例是通过d簧S将球L压靠在管A的收缩口上，该d簧S依次推动杆G、轴承H和抗磨球K。当球L压在纸上时d簧收缩，调节墨水流到球L上，从而在笔移动时使墨水从球那里到达纸上。

假设在该圆珠笔的发明被提出之前，现有技术中并不存在这样一种笔。那么作为专利代理人，基于这样的技术贡献应该如何撰写权利要求书呢？

下面分别是两个不同的权利要求书中的独权1。

第一种是：

1一种笔，包括:

具有收缩嘴并适于保持墨水的管

从嘴部伸出的球形标记点，和

将标记点d性地保持在嘴上的墨水流量调节器。

第二种是：

1一种笔，其具有球形标记点。

那么请问哪个独权1撰写的更好呢？

你可能会说第二种的独权1固然保护的范围很大，但好像并没有体现出发明人的技术贡献。而第一种的独权1好像对发明人的技术贡献描述的更到位。

这里就又回到了专利权到底要保护什么的问题上了？还是前文一再强调的，专利权要保护的并不是发明人发明的实物产品或方法工艺，权利要求也不是对一种具体产品或方法的描写与刻画，而应是对“发明构思，即问题解决方案”的描写与刻画。那么所谓的发明构思或问题解决方案，其关键点到底在哪里呢？这个关键点其实就是“问题”或者说技术方案所要针对的“技术问题”。

就上述圆珠笔的案例来说，我们要评价到底是第一种的独权1写的好，还是第二种的独权1写的好。到底是在评价什么，或者说到底是在看什么，或者说什么才是第一关键点？笔者认为，我们要评价的，要看重要的这个第一关键点就是，专利代理人对发明人的发明构思，即问题解决方案中的这个“问题”抓的准不准。而很多专利代理人可能根本就没有这种围绕“问题”撰写权利要求，展示技术方案的意识。更多只是在考虑有没有把技术方案中的技术特征以合理的语言、次序及逻辑展现出来。唯恐发明人看了权利要求后认不出是自己的技术方案。就好比圆珠笔的案例中，如果写成“一种笔，其具有球形标记点”这样的独权，就会觉得好像对不起发明人，或者发明人就会责怪自己没有把自己的技术贡献写出来。如果是这样想或做，那就完全脱离了通过权利要求实现专利保护的本意了，而且最终也必难实现真正的专利保护。因为技术的充分公开只是说明书的事，是应该在说明书的具体实施方式部分完成的事情。而权利要求并不是为了公开技术的，其存在的主要目的是为技术贡献和现有技术进行划界的。而为技术贡献划一个边界的最好办法，就是首先确定其技术方案所针对的技术问题。根据内涵越少，外延越扩的基本逻辑，技术方案涉及的技术特征越少，其外延涵盖的边界范围必然就会越大。而要使技术方案涉及的技术特征最少化，必然就要使其针对的技术问题最少化。因为技术问题也不能缺少，那么最后的结果就只能是确定出唯一一个核心问题。

再回到刚才圆珠笔的案例来说，很多人觉得其技术方案要针对的技术问题应该就是提供一种能够书写的圆珠笔。但实际上这只是一种对发明构思和技术贡献的表面化的理解，也是很多专利代理人经常会犯的致命错误。也就是说，这种对技术问题的认识，实际上并没有去探究发明人发明构思和技术贡献的本质和实质。那么针对这个圆珠笔的案例，其发明人发明构思和技术贡献的本质和实质到底是什么呢？或者说，其解决的最底层、最根本的技术问题到底是什么呢？简单说，就是通过一种带有标记球的笔，解决“现有的笔不适宜在粗糙表面书写”的技术问题。也就是说，其技术方案所针对的最底层、最根本的技术问题就是“如何使笔适宜在粗糙表面书写”。当确定了这个基本问题后，发明人发明构思或者说问题解决方案就是，通过一个可滚动的球来实现粗糙表面的书写，具体说，就是通过一个可以粘连墨水能起标记作用的标记球来实现粗糙表面的书写。因为球是可以滚动的所以就解决了或者说克服了不适宜在粗糙表面书写的问题。所以说，基于该基本问题的“一种笔，其具有球形标记点”的权利要求所描述的技术方案就是不缺少必要技术特征，而且逻辑自洽的问题解决方案。所以只要其具备新颖性、创造性，其可专利性也就是完全没有问题的。

相比而言，第一种的独权1表面上看着还写的不错。该独权1中的技术特征似乎已经减到了最少，尤其合意的是，该独权1甚至涵盖了没有墨水的笔，因为该独权1只要求了一种适于容纳墨水的管子，但它没将墨水作为所要求保护的特征组合的一个要素，因此，该独权1覆盖了制造中的笔，并可以针对销售不含墨水的笔的制造商主张其权利。然而，依照这种写法，假使该专利权今天仍然有效，其权利价值可能也会大打折扣，因为后期投产的圆珠笔很多并没有像该独权1中限定的“将标记点d性地保持在嘴上的墨水流量调节器”的技术特征，取而代之的是通过使用黏度适当的墨水，并使球体和球窝之间紧密配合，以确保墨水不会泄漏。

所以说，如果按该独权1的撰写方式，就是在根本上抹杀了发明人对圆珠笔所做出的开创性的技术贡献。如果在之后的圆珠笔实际制造中，“将标记点d性地保持在嘴上的墨水流量调节器”的技术手段“通过使用黏度适当的墨水，并使球体和球窝之间紧密配合，以确保墨水不会泄漏”的技术手段取而代之时，那该独权1其实就是废的。也就是说，虽然发明人对圆珠笔的发明做出了开创性技术贡献，但因为权利要求的撰写失当，就导致他的专利权在之后连一分钱也赚不到。

读者可能会说，这需要一位具有相当洞察力的远见者才能预期到之后圆球笔在实际制造中可能会发生的各种变形和改进。然而现实中并不需要这样一个远见者去预见这种技术在未来会发生的变化。事实上，一个撰写合格的权利要求，就是要即使有不同的技术进步或改变，只要新出的产品或方法中体现了或包含着该权利要求要求保护的那个最核心的问题解决方案，该权利要求就能确保对新出的产品或方法的排他性的专利保护。

而作为专利代理人要做到这一点，就要有这种围绕“技术问题”撰写权利要求、展示技术方案，以及探寻和抓住发明人技术贡献中那个最底层、最根本的“技术问题”的意识。因为根据专利保护由点及面的保护逻辑，只有抓到了发明构思或技术贡献的“根”上才可能实现最大、最有效、最不容易被竞争对手或后来者规避的专利保护。但要使专利代理人做到这一点，除了专利代理人不断精进自己的业务能力外。实际上更重要的是发明人在向专利代理人呈现其发明构思和技术贡献或者说问题解决方案时，就要自己先好好总结提炼自己的发明构思即问题解决方案中所要针对的那个最底层、最根本的“技术问题”到底是什么。如果发明人自己就能将“提供一个可书写的圆珠笔的技术问题”转变为“如何使笔适宜在粗糙表面书写”这样一个更底层、更根本的技术问题。那专利代理人只要围绕该技术问题自然更容易撰写出一个更能从底层、从根本上体现发明人技术贡献，也更有效、更有用，更能防止竞争对手和后来者规避的权利要求。

所以说，要撰写出高质量的，或者说至少是及格水平的权利要求，一方面需要专利代理人有围绕“技术问题”撰写权利要求、展示技术方案，以及探寻和抓取最底层、最根本的“技术问题”的意识。另一方面，也需要发明人积极配合专利代理人的这种努力，或者说，要主动思考、主动提炼自己发明构思和技术贡献中所针对的那个最底层、最根本的“技术问题”。最好在技术交底书中能用一句话将这个最底层、最根本的“技术问题”以及其解决方案总结后给出。唯如此才能促进和帮助专利代理人去完成一个更高质量，至少是能达到及格水平的专利申请文件。而如果不能使专利代理人抓对“技术问题”，就比如圆珠笔案例中第一种的那个独权1，即权利要求在语言上、逻辑上对技术方案撰写的再恰当、再完美，从根本上来说也只能算一个不及格的权利要求。

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